GİRİŞ
Piyasalardaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamalar ile piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakim durumlarını kötüye kullanmalarını önlemek amacıyla 07.12.1994 tarihinde 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“Kanun”) çıkarılmıştır. Kanun’un Resmi Gazete’de yayımlandığı 13.12.1994 tarihinde, Kanun’un uygulanmasını gözetmek ve Kanun’dan kaynaklanan diğer ödevlerini yerine getirmek amacıyla Rekabet Kurumu kurulmuştur. Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) karar organı Rekabet Kurulu’dur (“Kurul”) ve aşağıda açıklamaya çalışacağımız üzere Kurum, Kanun’dan kaynaklanan yetkilerini karar organı olan Kurul eliyle kullanmaktadır.
Kurul’un, Kanun’la yasaklanan rekabeti önleyici anlaşma ve uyumlu eylemleri önlemek, hakim durumun kötüye kullanılmasını önlemek, bu doğrultuda idari para cezaları düzenlemek ve birleşme ile devralmaların rekabeti bozucu nitelikte olup olmadıklarını denetleyerek bunlara izin vermek ya da vermemek gibi çeşitli görevleri bulunmaktadır.
Bu makalenin amacı Kanun’un 4. Maddesi’yle yasaklanan rekabeti sınırlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararlarını; sağlık sektöründeki örnekleri üzerinden incelemektir.
1. KARTEL, ANLAŞMA VE UYUMLU EYLEM KAVRAMLARININ TANIMLANMASI
Rekabet Hukuku’nun pek çok farklı disiplinden beslenerek oluşturduğu kendine has bir terminolojisi vardır. Makalemizin ana konusunu oluşturan anlaşma, uyumlu eylem ve kartel gibi temel kavramların bilinmesi konunun ve makalenin kalanının anlaşılabilirliği açısından büyük öneme sahiptir. Bu nedenle makalemize tanımlarla başlamak gereği doğmuştur.
Rekabet Hukuku terminolojisi bakımından “Anlaşma”, teşebbüsler arasında açık veya zımni mutabakat olarak tanımlanabilmektedir. Dolayısıyla anlaşmadan söz edebilmek için teşebbüslerin birbirlerine ilettikleri açık veya zımni irade beyanları, ya da bir başka deyişle teşebbüslerin mutabık kalmaları gerekmektedir. Rekabeti azaltıcı anlaşmalar; fiyat, üretim, sektör pazarı ve potansiyel müşteri gibi konulardaki anlaşmaları kapsayabilmektedir. Anlaşmalar yazılı olarak yapılabileceği gibi sözlü olarak da yapılabilmektedir. “Agreement” ya da “Collusion” olarak İngilizce’ye çevrilen bu kavram, Sherman Yasası’nda “Conspiracy” ile karşılık bulmaktadır.
“Uyumlu Eylem” ise, teşebbüsler arasında birbirlerine ulaşmış irade beyanları olmasa bile, aralarında kendi bağımsız davranışları yerine geçen bir koordinasyon, uyum, birbirine denk hareketler veya iş birliği sağlayan doğrudan veya dolaylı ilişkiler olarak tanımlanabilir. Bu kavram İngilizce’ye “Concerted Practice” olarak tercüme edilebilir. Bir diğer anlatımla teşebbüsler arasında tam bir anlaşma olmasa bile birbirlerine uyumlu şekilde hareket etmeleri uyumlu eylem olarak değerlendirilebilir.
“Kartel” rakipler arasında gerçekleşen fiyat tespiti, pazar paylaşımı, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, ihalelerde danışıklı hareket edilmesi gibi rekabeti sınırlayıcı anlaşma ve/veya uyumlu eylemlere işaret eden ortak kavramdır.
Yukarıda da değinildiği üzere Kanun’un 4. maddesi ile; belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan “teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri” yani tek kelimeyle ifade etmek gerekirse “kartelleşme” yasaklanmıştır.
2. REKABET HUKUKUNUN “KARTEL” YAKLAŞIMI
Rekabet hukukunda en ciddi rekabet ihlali olarak kabul edilen karteller; başta fiyat ve miktar olmak üzere pazara ilişkin rekabetçi parametreleri kontrol altında tutmak suretiyle kendi karlarını artırmaya çalışan oluşumlardır.
Rakip teşebbüslerin pazardaki rekabetçi parametreleri belirlemek üzere anlaşmaları, tüketici refahının maksimize edilmesini sağlayan piyasa mekanizmasının işlevsizleştirilmesine, böylelikle fiyatların suni olarak rekabetçi dengenin üzerinde oluşmasına neden olmaktadır. Bu nitelikteki bir anlaşma teşebbüsler üzerinde daha fazla müşteri edinebilmek üzere daha ucuz, daha kaliteli ya da yeni ürünler üretmesi yönündeki baskıyı azaltarak, tüketicileri daha yüksek fiyatlara ve daha kalitesiz ürünlere mahkûm etmektedir. Karteller aynı zamanda enflasyonla mücadele ve gelir dağılımı dengesi konularında da olumsuz etkilere yol açmaktadır.
Bu yüzden karteller “Piyasa Ekonomisinin Kanseri” olarak nitelendirilmekte ve “kartellere karşı etkili, caydırıcı yaptırımlara sahip olmayan hiçbir ekonominin serbest ekonomi olduğunun iddia edilemeyeceği” ifade edilmektedir.
Piyasa ekonomisine ve rekabetçi dengeye çok yüksek tahribat verdiği yıllar içerisinde tecrübe edilen kartellere ve dolayısıyla anlaşma ve uyumlu eylemlere karşı, en yüksek önlemler alınması gerekmiştir.
Bu kapsamda Kanun’un 4. Maddesi ile kartellere karşı “Per Se” kurallar, mutlak yasaklar geliştirilmiştir. Yani kartellerin oluşmasının rekabeti aşındırıcı etkilerinin olup olmadığının tartışılmasına gerek olmaksızın, rekabet kısıtlanmamış, zarar doğmamış olsa dahi; rekabetçi ortama zarar verilmesinin amaçlanması ile idari para cezalarına maruz kalınacaktır.
Bu kısa açıklamaların ardından sağlık sektöründeki anlaşma ve uyumlu eylem kararlarının incelenmesine geçilebileceği kanaatindeyiz.
3. SAĞLIK SEKTÖRÜNDE UYUMLU EYLEM VE ANLAŞMANIN İNCELENMESİ
Kurul’un sağlık sektörü bakımından en güncel anlaşma ve uyumlu eylem kararı; 24.02.2022 tarihli, 2020-3-033 dosya numaralı, 22-10/152-62 karar sayılı kararıdır.
İlgili kararda; 29 adet özel sağlık kuruluşu ile teşebbüs birliğinin “serbest hekimlerden talep ettikleri ameliyathane kullanım ücretlerini birlikte tespit ettikleri, yapılan centilmenlik anlaşması ile hastaneler arasında personel transferini engelledikleri, çalışanların maaşlarına zam oranlarında alt-üst limit belirledikleri, Tamamlayıcı Sağlık Sigortası primlerinin belirlenmesinde birlikte hareket ettikleri” iddiaları üzerinden Kanun’un 4. Maddesi’ni ihlal edip etmedikleri detaylıca irdelenmiştir. Kurul’ca yapılan bu irdelemeler makalemizde başlıklar halinde incelenmiştir.
3.a – Serbest Hekimlerin Ameliyathane Kullanım Ücretlerinin
Belirlenmesi Yönünden İnceleme
Kurum tarafından yapılan yerinde incelemelerde; Samsun’da faaliyet gösteren rakip özel sağlık kuruluşlarının, kendi muayenehanesinde faaliyet gösteren serbest hekimlerin ameliyathane kullanım bedellerini belirlemek üzere elektronik posta aracılığıyla bilgi paylaştıkları, toplantı düzenleyip fiyat belirledikleri, fiyatların birbirlerinin altında kalıp kalmadığına dair iletişimi sürdürdükleri, fiyat tespitini hayata geçirdikleri ve paralel şekilde zam yaptıkları tespit edilmiştir.
Yukarıda da açıklandığı üzere rakip teşebbüslerin birlikte fiyat tespit etmeleri amaç bakımından rekabet ihlali oluşturmakta ve uygulamaya geçmesi ya da bir etki doğurması beklenmeksizin yasaklanmaktadır. Kaldı ki ihlalin etki doğurduğu da ispat edilmiş bulunmaktadır.
Bu nedenle ilgili fiyat tespitine katılan teşebbüsler hakkında yüksek oranda idari para cezaları uygulanmıştır.
3.b – Çalışan Ayartmama ve Zam Oranlarının Birlikte Belirlenmesi
Yönünden İnceleme
Ayartmama anlaşmaları Rekabet Terimleri Sözlüğü’nde “bir teşebbüsün bir başka teşebbüsün çalışanlarına iş teklif etmemesine veya bu çalışanları işe almamasına ilişkin olarak, doğrudan veya dolaylı şekilde yapılan anlaşmalar” olarak tanımlanmıştır. Bu tür anlaşmalar belirli durumlarda rekabet hukuku kurallarının ihlali olarak değerlendirilebilmektedir.
Teşebbüslerin pazarda tutunmak adına sık sık tercih ettiği yöntemlerden biri de rakip teşebbüslerin çalışanları ile iletişim kurarak onları kendi teşebbüslerinde çalışmaları için “ayartmaya” çalışmalarıdır. Bu noktada çoğunlukla çalışanları kazanmaya çalışan, teklif eden teşebbüsün sunduğu nispeten yüksek maaşlar çalışanların ayartılmasında büyük etki taşımaktadır. Diğer bir deyişle teşebbüsler arasında çalışan geçişlerini sağlayan en önemli husus teşebbüsler arası maaş farkıdır. Bu fark pazar açısından teşebbüsler arasında rekabeti sağlayan esas unsurdur. Teşebbüsler rakipleri ile yapacakları maaşların sabitlemesine, maaşlara yapılacak olan zam oranları bakımından limit belirleme veya doğrudan çalışanların ayartılmamasına yönelik anlaşmalar ile işgücü pazarına yönelik rekabeti sınırlandırmayı amaçlamaktadır.
Rakip teşebbüsler arasında yapılan ve birbirilerinin çalışanlarını işe almama ya da maaşlara ilişkin rekabet etmeme anlaşmalarının per se ihlal sayılacağı belirtilmiştir. Yani bu teşebbüslerin bu davranışlarının pazarda bir etki göstermesine gerek olmaksızın sadece bu tür anlaşmaların varlığı rekabeti sınırlandırmaya yetmektedir. Rakip teşebbüslerin birlikte fiyat tespit etmeleri amaç bakımından rekabet ihlali oluşturmakta ve uygulamaya geçmesi ya da bir etki doğurması beklenmeksizin yasaklanmaktadır. Belirtildiği üzere, iş gücü piyasasında rekabeti kısıtlayıcı nitelikteki bu anlaşma, ne ölçüde uygulandığından ya da etki doğurduğundan bağımsız olarak, amaç bakımından rekabet ihlali teşkil etmektedir.
Kurul tarafından gerçekleştirilen yerinde incelemelerde yer alan WhatsApp yazışmasında, hastanede çalışan kıdemli fizyoterapiste bir başka rakip hastane tarafından iş teklifi yapıldığı şeklinde duyum aldığı, ancak adı geçen iki hastane arasındaki centilmenlik anlaşması nedeniyle transferin gerçekleşmesine ihtimal vermediği görülmektedir. Bu anlaşma ile amaçlananın doktor ücretlerine artış yapılmamasını sağlamak olduğu ve bahsedilen anlaşma sonrasında yaklaşık üç yıldır anılan iki hastane grubu arasında doktor transferinin bulunmadığı tespit edilmiştir. Dolayısıyla rekabet ihlalinin etkilerinin de doğduğu görülmüş ve dolayısıyla yüksek idari para cezaları düzenlenmiştir.
Yerinde incelemelerde; taraflar arasında gerçekleştirilen bir toplantıda, toplantı gündeminin ilk maddesinin “maaş skalası” olduğu, özel sağlık kuruluşlarının aynı toplantıda “mevcut asgari ücretli çalışan personele %15.3 oranında zam yapılması, diğer ücretli kapsamına giren personellere de bir önceki yılın enflasyon oranı alt limit olarak çoğunlukla uygulanması, 2020 yılı zam oranlarının yüzdelik oranları ise %12 ve %20 olarak görüşülmüştür” şeklinde karar aldığı görülmüştür.
Her özel sağlık kuruluşunun kendi içinde belirlediği zam oranlarının teşebbüsler arasında ortaklaşa belirlenmesi Kanun’un 4. maddesi kapsamına girmektedir. Piyasadaki rekabet ortamının bozulmasına yol açan anlaşmalar, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının birlikte tespit edilmesini yasaklayan Kanun’un 4. maddesini amaç bakımından ihlal etmektedir. Dolayısıyla rekabet ihlalinin oluştuğu tespit edildiğinden yüksek idari para cezaları tespit edilmiştir.
3.c – Tamamlayıcı Sağlık Sigortası Katsayılarına Yönelik Teşebbüs
Birliği Kararı Yönünden İnceleme
Dosya kapsamında yapılan yerinde incelemelerde, Bursa ilindeki özel hastanelerden bazılarının BUSAD çatısı altında bir araya gelerek tamamlayıcı sağlık sigortası katsayıları konusunda sigorta şirketleri ile görüşme gerçekleştirdikleri tespit edilmiştir. Ardından BUSAD çatısı altında bulunan özel sağlık kuruluşlarınca ortak hareket etme niyeti doğrultusunda toplantılar organize edildiği, ortak hareketin nedeninin ise yukarıda yer verildiği üzere sigorta şirketlerince yapılan düşük ödemeler olduğu “Özel Sağlık Sektörü” adlı gruba gönderilen iletiden anlaşılmaktadır.
Tamamlayıcı sağlık sigortası katsayılarının normal şartlarda her bir hastane ile sigorta şirketi arasında gerçekleştirilen tekil pazarlıklar sonucunda belirlendiği ve bu katsayıların özel sağlık kuruluşlarının gelirlerini etkileyen unsurlardan biri olduğu düşünüldüğünde söz konusu verilerin rekabetçi açıdan hassas bilgiler olduğu görülmektedir. Bu bilgiler ışığında, “Tamamlayıcı Sağlık Sigortası Çalışma Grubu” katılımcısı özel sağlık kuruluşlarının sigorta şirketlerinden talep ettikleri katsayıları ortaklaşa belirlemek üzere, kendi aralarında toplantılar gerçekleştirdikleri ve hâli hazırda ticari açıdan hassas olan tamamlayıcı sağlık sigortası katsayı bilgilerini aralarında paylaştıkları, söz konusu katsayıların üst ve alt limitlerinin ortalaması alınarak sigorta şirketlerinden talep edilecek asgari katsayıları belirledikleri anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte özel sağlık kuruluşlarının sigorta şirketleri ile yaptıkları sözleşmelerde TSS katsayısının belirlenmesine yönelik bilgi değişimi yoluyla ortak hareket etmelerinin amaç ya da etki bakımından herhangi bir piyasada rekabetin engellenmesi riski doğurup doğurmadığının incelenmesi gerekmektedir.
Tamamlayıcı sağlık sigortası katsayılarının piyasa koşulları dışında özel sağlık kuruluşlarının birlikte hareketi neticesinde yüksek belirlenmesi tamamlayıcı sağlık sigortası poliçesi satan sigorta şirketlerinin maliyetlerinin artmasına ve poliçe fiyatlarının yükselmesine sebep olabilecektir. Artan poliçe fiyatları nedeniyle de bu poliçeye olan talebin düşecek, bu hizmeti almak isteyen bazı tüketiciler hizmetten faydalanamayacak ve dolayısıyla tüketiciler bu durumdan olumsuz etkilenecektir. Dolayısıyla rekabet ihlalinin etkilerinin de ortaya çıkacağı değerlendirilmiş ve yüksek idari para cezaları düzenlenmiştir.
4. SONUÇ
Rekabet Hukuku’nda anlaşma kavramı, sözleşmeleri de kapsayan geniş bir içeriği haizdir. Söz konusu kavram, hukuki bağlayıcılığı olan veya olmayan teşebbüsler arası tüm mutabakat hallerini kapsar. Ortak iradelere sahip teşebbüsler arasında karşılıklı irade uyuşmasının gerçekleşmediği ya da gerçekleşen irade uyuşmasının gün ışığına çıkarılamadığı hallerde de rekabete aykırı sonuçlar doğabilir. Uyumlu eylem, bu gibi hallerin de Kanun kapsamına alınabilmesi için Kanunda düzenleme alanı bulmuştur.
Rekabeti sınırlama amacı açıksa, anlaşmanın kendisi veya rekabet bozucu hükümleri, per se bir rekabet ihlali oluşturur ve anlaşmanın rekabet üzerinde sonuç doğurmasına gerek yoktur. Sadece rekabete aykırı bir anlaşmaya taraf olmak anlaşma sonuç doğurmamış olsa da yasaktır. Henüz pazarda uygulanmamış rekabete aykırı anlaşmaların da potansiyel rekabeti etkileyici, sınırlandırıcı etkilerini ortadan kaldırabilmek amacıyla getirilmiştir.
Rekabet Hukuku açısından sağlık sektöründe sürekli bir hareketlilik yaşanmaktadır. Özellikle yukarıdaki örnek karar ile çalışan ayartmama, fiyat tespiti anlaşmaları ve uyumlu eylemleri ile teşebbüs birliklerinin rekabeti ihlal edici amaç taşıyan kararların Kanun’un 4. maddesi kapsamında yasak olduğu tespiti yapılmış ve bu ihlaller rekabetçi piyasanın önündeki en büyük tehdit olarak karteller görüldüğünden çok yüksek idari para cezaları ile cezalandırılmıştır. Bu sektörde faaliyet gösteren teşebbüsler açısından uzman rekabet hukukçuları ile rekabet uyum politikalarının geliştirilmesi, ilgili departmanlardaki çalışanların rekabet hukukuna duyarlı hale getirilmesi hem piyasadaki rekabet ortamını koruyarak tüketici refahını arttıracak, hem de sektör paydaşlarını Kanun’la getirilen yüksek idari para cezalarından koruyacaktır.
Stj. Av. Elif Kara
Ağustos, 2023
Öztürk & Kuru Avukatlık Ortaklığı
KAYNAKÇA
-İKİZLER M. (2001), “Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda Uyumlu Eylemler”, Hayri Domaniç’e Armağan (2001) İstanbul, s. 233-276
– İNAN, N. (1998), “Maddi Hukuk Açısından Türk Rekabet Yasası”, Türk Rekabet Hukuku ve Rekabet Kurulu Uygulamaları Semineri içinde, ÇMİS Yayınları, s. 67-78 Mayıs 1998, Ankara.
-SANLI, K. C. (2000), Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da Öngörülen Yasaklayıcı Hükümler ve Bu Hükümlere Aykırı Sözleşme ve Teşebbüs Birliği Kararlarının Geçersizliği, Lisansüstü Tez Serisi No: 3, Birinci Baskı, Rekabet Kurumu, Ankara.
-ÇELEN,Aydın, (2003) Oligopolistik Pazarlarda Gözlenen Paralel Davranışların Rekabet Hukuku Açısından Değerlendirilmesi: Uyumlu Eylem Ve Birlikte Hakim Durum, İlk Baskı, Şubat 2003 Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezi, Ankara.
-YÜKSEL. Onur Yelda, Rekabet Hukukunda Uyumlu Eylem, İlk Baskı, Mayıs 2004 Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezi, Ankara.