GİRİŞ
Rekabet Kurulu (“Kurul”) bir soruşturma çerçevesinde eğer gerekli görür ise iddia edilen ihlalle ilgili olan teşebbüslerin/teşebbüs birliklerinin kayıtlarında ve her türlü malvarlığında inceleme yapabilir. Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Kanun”) 15. Maddesi’nde düzenlenmiş olan bu hak önceden herhangi bir yargı kararı alınmasını düzenlememektedir. Yalnızca Kurul’un yerinde inceleme yaparken zor kullanma yetkisi olmamasından dolayı yerinde incelemenin engellenmesi yahut engelleneceği olasılığının bulunması durumunda sulh ceza hakimliğinden alınacak kararla inceleme yapılması usulü düzenlemiştir.
Kurul’un bir yargı kararı olmaksızın yerinde inceleme yapma yetkisi uzun zamandır tartışma konusudur. Bu makalenin amacı Kurul’un bu yetkisini, Anayasa Mahkemesi’nin (“AYM”) Ford Otomotiv Sanayi Anonim Şirketi kararı kapsamında incelemektir.
1. KURUL’UN YERİNDE İNCELEME YETKİSİ VE KAPSAMI
Yerinde inceleme, Kurul’a, Kanun’un 15. Maddesi uyarınca tanınmış bir hak olup gerekli gördüğü hallerde iddia konusu ihlalle ilişkili olan teşebbüslerin/teşebbüs birliklerinin belgelerinde fiziki inceleme yapma yetkisi olarak tanımlanabilir. Buradaki belge tanımı sadece fiziki evrakları değil, bilişim sistemlerinde tutulan verileri de içermektedir. Günümüzde şirketlerce bilişim sistemlerinin son derece yoğun şekilde kullanıldığı göz önüne alındığında yerinde inceleme esnasında dijital verilerin ne şekilde inceleneceği tartışma konusu olmuştur. Kurul’ca dijital verilerin incelenmesi sürecinin düzenlenmesi amacıyla 08.10.2020 tarihinde “Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz” (“Kılavuz”) yayınlanmıştır.
Kılavuz, yerinde inceleme yapacak görevli meslek personeline her türlü bilişim sisteminde inceleme yapma yetkisi vermektedir. Bu yetki yalnızca fiziki olarak teşebbüste bulunan sunucuları yahut hard-diskleri değil bulut sistem gibi depolama sistemlerini de kapsamaktadır. Bunlara ek olarak şahsi kullanıma ait olan taşınabilir iletişim cihazlarının da teşebbüse ait veri içerip içermediğinin tespiti amacıyla hızlı gözden geçirme ile kontrol edilebileceği, teşebbüse ait veri içeren taşınabilir iletişim cihazlarının da adli bilişim araçları ile incelenebileceği yetkisi de Kılavuz’da düzenlenmiştir. Kılavuz ayrıca yerinde incelemenin kural olarak teşebbüse ait yerleşkede yapılmasını fakat gerekli hallerde incelemeye Rekabet Kurumu (“Kurum”) bünyesindeki adli bilişim laboratuvarında da devam edilebileceğini düzenlemiştir.
Görüleceği üzere Kılavuz son derece geniş bir inceleme kapsamı çizmiş olup Kanun’da düzenlenmeyen bir çok yetkiyi de görevli meslek personeline vermiştir. Bu durumun kanuni olmadığı açıktır. Zira Kurum idari bir kurum olarak mevzuatla bağlıdır. Kanun ile kendisine verilmeyen bir yetkiyi yayımladığı bir kılavuzla kendisine vermesi mümkün değildir. Kaldı ki burada verilen yetkilerin ölçülülüğü de son derece tartışmalıdır. Şahsi cihazların incelemeye konu edilip edilmeyeceği hızlı bir gözden geçirme sonucunda görevli personelin insiyatifine bırakılmıştır. Bu durumun hem özel hayatın gizliliğine hem de Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’na (“KVKK”) aykırılığı açıktır. 1ASLAN,Yılmaz; Rekabet Hukuku Dersleri, Bursa, Ekin Yayınevi, 2021, s.362
Kurul yerinde inceleme kararını kendisi vermekte olup bu karar kural olarak hakim kararına bağlı kılınmamıştır. Ancak yerinde incelemenin engellenmesi yahut engellenme ihtimalinin bulunması durumlarında hakim kararı ile inceleme yapılabileceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin de hatalı olduğu açıktır. Çünkü Anayasa’nın 21. Maddesi ile güvence altına alınmış olan konut dokunulmazlığı hakkı ancak hakim kararı ile veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri ile ihlal edilebilmektedir. Kanunla yetkili kılınmış mercii kararı ile konut dokunulmazlığının ihlali durumları da en geç 24 saat içerisinde hakim onayına sunulmak zorundadır. Burada konut teriminin sadece ev anlamına gelmediği, gerçek yahut tüzel bir kişinin kayıtlı iş adresi, şubeleri ve buna bağlı işletme binalarını da içerdiği AİHM’in bir çok kararında istikrar bulmuş bir tanımlamadır. 2Petri Sallinen ve diğerleri/Finlandiya B. No:50882/99 27.12.2005 § 70; Buck/Almanya B. No:41604/98 28/07/2005 § 31 Bu tanımlama ışığında bakıldığında Kurul’un yerinde incelemeye kendisinin karar vermesi ve uygulaması Anayasa’ya aykırılık teşkil etmektedir. Bu aykırılık daha önce de AYM kararlarında tartışılmış olup, bir iptal davasında karşı oy olarak teşebbüslerin yönetim işlerinin yürütüldüğü merkez, şube ve tesislerinin de konut olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu değerlendirme ışığında da hakim kararı olmaksızın yerinde inceleme yapılmasının Anayasa’ya aykırılık teşkil ettiği belirtilmiştir. 3AYM, E.2020/67, K.2022/139, 09/11/2022, Karşı Oy § 11-12-13 Fakat bu durumun AYM tarafından net bir şekilde hak ihlali olduğunun tespiti 2019/40991 başvuru numaralı 23/03/2023 Karar tarihli Ford Otomotiv Sanayi Anonim Şirketi’nin bireysel başvurusu ile yapılmıştır.
2. FORD OTOMOTİV SANAYİ ANONİM ŞİRKETİ
BİREYSEL BAŞVURUSU
Kurul tarafından Ford Otomotiv Sanayi Anonim Şirketi ile birlikte 22 adet teşebbüsün ortak bir şekilde fiyat stratejisine dair bilgilerin paylaşılması yoluyla Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiklerine dair soruşturma başlatmıştır. Soruşturma neticesinde Kurul’ca bu teşebbüslerden Ford Otomotiv Sanayi Anonim Şirketi’nin de içinde bulunduğu 15 teşebbüsün Kanun’un 4. Maddesini ihlal ettikleri sonucuna varılmış ve bu teşebbüslere çeşitli miktarlarda idari para cezası uygulanmıştır. 2019/40991 başvuru numaralı bireysel başvurusu ile Anayasa Mahkemesi’ne başvuran Ford Otomotiv Sanayi Anonim Şirketi, işyerinde yapılan incelemenin kanuna aykırı olması sebebiyle konut dokunulmazlığı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
Ford Otomotiv Sanayi Anonim Şirketi başvurusunda Anayasa’nın 21. Maddesi uyarınca konut dokunulmazlığına ancak hakim kararı ile müdahale edilebileceğini ileri sürmüş, Kurul’ca yapılan yerinde incelemenin mahkeme kararına dayalı olmadığını ve bu nedenle ortada bir hak ihlali olduğunu belirtmiştir. AYM tarafından kabul edilebilirlik yönünden yapılan incelemede başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmiştir.
Esas yönünden yapılan incelemede öncelikle Ford Otomotiv Sanayi Anonim Şirketi’nin yerleşkesinde yapılan yerinde incelemenin müdahale olup olmadığı tartışılmıştır. Çeşitli AİHM ve AYM kararlarında istikrar bulduğu üzere işyerlerinin de konut olarak değerlendirileceği, teşebbüse ait yerleşkede yapılan incelemede 78 sayfa elektronik postanın teslim alındığı hususları göz önüne alınarak yapılan yerinde incelemenin konut dokunulmazlığı hakkına müdahale teşkil ettiği değerlendirilmesi yapılmıştır.
Devamla bu müdahalenin ihlal olup olmadığı tartışması yapılmıştır. Burada öncelikle temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanmasında, kısıtlamanın “Anayasa’nın sözüne” aykırı olmama şartı belirtilmiştir. Bu şart temel hak ve özgürlüklere getirilen kısıtlamaların Anayasa’nın metnine aykırılık teşkil edemeyeceğini ifade etmektedir. Buradan hareketle Anayasa’nın 21. Maddesinde usulüne göre alınmış hakim kararı olmaksızın kimsenin konutuna girilemeyeceği, konutunda arama yapılamayacağı ve arama neticesinde konuttaki eşyalara el koyulamayacağı hatırlatılmıştır.
Bu madde ile Kanun’un 15. Maddesinde düzenlenen yerinde inceleme usulü karşılaştırılmış, Kanun’da yerinde incelemenin kural olarak hakim kararına bağlanmadığı, halbuki incelemenin genellikle AİHM ve AYM kararlarında istikrar bulmuş şekilde konut olarak tanımlanan yerlerde yapıldığı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkilendirilmiş mercii kararı ile konut dokunulmazlığı ihlal edilebilse dahi Kurul’un, böyle bir yetkiye sahip olduğunun açıkça düzenlenmediği, bu yetkinin var olabileceğinin yorumla ortaya konması halinde dahi Anayasa’nın 21. Maddesinde belirtilen 24 saat içerisinde hakim kararı alınması şartının Kanun’da düzenlemediği tespitleriyle birlikte başvurucunun konut dokunulmazlığı hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.
Karara katılmayan iki üye ise Kanun’da düzenlenen yerinde inceleme ile Anayasa’nın 21. Maddesinde belirtilen aramanın farklı işlemler olduğunu, Kurul’un başvurucunun da daha önceden bildiği bir hakka dayanarak arama değil yerinde inceleme yaptığı, başvurunun yapılan işleme bir itirazının olmadığı ileri sürülerek çoğunluk görüşüne katılmadıklarını beyan etmişlerdir.
Karşı oyda belirtilen görüşlere katılmak mümkün değildir. Zira Anayasa’nın 13. Maddesinde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasında yalnızca Anayasa’nın sözüne değil ruhuna da uygunluk şart koşulmuştur. Anayasa’nın ruhu, madde metinlerinin ötesinde bir anlam ifade etmekte olup Anayasa koyucunun iradesi ve amacını da göz önüne almak demektir. Yerinde inceleme ile arama arasında şekil ve anlam açısından farklar olmakla birlikte ikisinin de sonucunda kişilerin Anayasa ile güvence altına alınmış olan haklarına müdahale edildiği açıktır. Kelime farklılığından yola çıkarak yerinde incelemenin arama olmadığı tespiti, Kanun’la bu şekilde yetkilendirilen her kurumun Anayasa’nın 21. Maddesinde kural olarak getirilen arama ve el koymanın hakim kararına bağlı olma şartından kurtulması anlamına gelecektir ki bu durumun Anayasa’nın ruhuna uygun olmadığı açıktır.
3. SONUÇ
AYM, bu kararı ile uzun zamandır Kanun’da eksikliği tartışılan bir konuda yargısını belirtmiş ve konunun yapısal çözümü için Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni bilgilendirmiştir. Kanun’un bu ve buna benzer başkaca noktalarda Kurul’a çok geniş yetkiler tanıdığı, yetkilerinin kullanılmasında kural olarak hakim kararına bağlı olmaması hususları çok uzun süredir tartışma konusudur. Yerinde incelemenin hakim kararına bağlı olmamasına benzer şekilde şahsi cihazların da incelemeye tabi tutulabilmesinin KVKK’ya aykırı noktalarının olduğu da uzun zamandır doktrinde tartışılmaktadır. Elbette serbest piyasa koşullarının hakim olduğu toplumlarda teşebbüslerin rekabeti kısıtlayıcı, bozucu yahut engelleyici anlaşmalar yapması, hakim durumda olan teşebbüslerin bu gücü kötüye kullanması her zaman mümkün iken kanuni düzenlemelerle bu durumların engellenmesi şarttır. Fakat bu engellemeyi yapacak olan Kurul’a verilen yetkilerin Anayasa’ya aykırı olmaması, açık ve net olması, teşebbüslerin haklarının da korunması gerektiği açıktır. Tüm bu nedenlerle Kanun’un tekrar ele alınması ve bu yoruma açık noktaların netleştirilmesi gerekliliği ortadadır.
Av. Ahmet Burak Kuru
Temmuz, 2023
Öztürk&Kuru Avukatlık Ortaklığı
KAYNAKÇA
AYM, Ford Otomotiv Sanayi A.Ş., 2019/40991 Başvuru numaralı 23/03/2023 Karar tarihli karar
AYM, 2020/67 Esas 2022/139 Karar sayılı 09/11/2022 Karar tarihli karar
AİHM, Petri Sallinen ve diğerleri/Finlandiya B. No:50882/99 27.12.2005
AİHM, Buck/Almanya B. No:41604/98 28/07/2005
ASLAN, Yılmaz; Rekabet Hukuku Dersleri, Bursa, Ekin Yayınevi, 2021
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun
Kişisel Verilerin Korunması Kanun
Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz