1. GİRİŞ
Anayasa Mahkemesi, (“Mahkeme”) 13 Eylül 2023 tarihli kararı (2022/70 E. 2023/152 K.) ile 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un (“Kanun”) 77. maddesi ile düzenlenen ticari reklam düzenlemelerine aykırılık halinde Reklam Kurulu’nun (“Kurul”) uygulamakla yetkili olduğu erişim engeli yaptırımını iptal etmiştir. Karar, 27 Ekim 2023 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Bu makalenin amacı Kurul’un erişim engeli uygulama yetkisinin kapsamı ve Mahkeme’nin iptal kararının gerekçe ve olası sonuçlarını değerlendirmektir.
2. KURUL’UN ERİŞİM ENGELİ UYGULAMA YETKİSİ
Kurul’un erişim engeli uygulama yetkisi, Kanun’un 61. maddesinde belirtilen yükümlülüklere aykırı hareket eden reklam veren, reklam ajansı ve mecra kuruluşlarına karşı uygulanabilen bir tedbir olarak karşımıza çıkmaktadır. Bunun yanı sıra durdurma, aynı yöntemle düzeltme veya idari para cezası ile gerekli görülen hâllerde de üç aya kadar tedbiren durdurma cezalarına karar verme yetkisi de Kanun’la, Kurul’a verilmiş yetkiler arasındadır.
Kanun koyucu erişim engeli uygulama kararı kapsamında öncelikle yalnızca ihlalin gerçekleştiği kısma erişim engeli kararı verilmesini düzenlemiştir. İnternet sitesinin tamamına erişim engeli getirme ise kısmi erişim engelinin teknik olarak mümkün olmadığı durumlarda istisnai olarak verilebilecek bir karar olarak düzenlenmiştir.
İnternet sitesinin bütününe yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebilmesi için;
- Teknik açıdan ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesinin yapılamadığı,
- Sadece ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla yani kısmi erişim engeli ile ihlalin önlenemediği durumlardan birinin gerçekleşmesi aranmaktadır.
Kanun’da, kararın verilmesinin akabinde 5651 sayılı Kanun’un 6/A maddesi uyarınca kararın uygulanması için Erişim Sağlayıcıları Birliği’ne (“Birlik”) gönderilmesi ve karara karşı itirazın Sulh Ceza Hakimliği’ne yapılacağı da düzenlenmiştir.
3. MAHKEME KARARININ İNCELENMESİ
Mahkeme, ilgili kararda “Dava konusu kurallar ile Kurul, Kanun’un 61. maddesinde düzenlenen yükümlülüklere aykırılığın internet ortamında gerçekleşmesi durumunda ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak URL vb. şeklinde erişimin engellenmesi kararı verebilme yetkisi tanınmaktadır. Bu şekilde tanımlanan erişim engelleme yetkisinin ticari reklam bağlamındaki içeriğe sınırlı olarak erişim engelleme kararı verilebilmesinin ötesinde bu içeriğin yer aldığı yayın, kısım ya da bölümün tamamına erişimin engellenmesi biçimde uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede kurallarda öngörülen sınırlama biçiminin, erişimi tümden engellenen yayın, kısım ya da bölümün kullanıcıları bakımından, ifade özgürlüğü ile çalışma ve özel teşebbüs kurma özgürlüğünün kullanımının tamamen ortadan kaldırılmasına yol açacak bir nitelik taşıdığı açıktır. Kurallarda bu düzeyde bir sınırlamaya başvurulmadan önce içeriğin yer aldığı internet sitesi işleticisine ilgili içerik hakkında bilgilendirmede bulunulması, içerik sahibine bildirimde bulunulmasının sağlanması ya da içeriğin kaldırılmasının ihtar edilmesi gibi internet sitesinin tümüne yönelik erişim engeli getirilmeden uygulanabilecek herhangi bir alternatif sınırlama yöntemi bulunmamaktadır.” şeklinde ifadelere yer vermiştir.
Mahkeme, kararının gerekçesinde kurallarda ifade özgürlüğü ile çalışma ve özel teşebbüs kurma özgürlüğünün sınırlanması suretiyle ulaşılmak istenen amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasını mümkün kılabilecek, daha az zarara yol açabilecek alternatif yöntemlerin düzenlenmemiş olmasından ve belirtilen kurallarla getirilen sınırlamanın ölçülülük anlamında gereklilik ilkesini sağlamadığına yer vermiş ve erişim engeli yetkisinin düzenlendiği maddeyi iptal etmiştir.
Mahkeme’ye göre, Kurul’a tanınan yetki, ifade özgürlüğünü sınırsız şekilde daraltmaktadır. Kurul’a tanınan yetkinin keyfi uygulamalara yol açabileceğini ve ifade özgürlüğünü zedeleyebileceğini belirtmiştir. Erişim engelinin kapsamının açıklayıcı biçimde belirtilmemiş olması ve ihlal durumunda tekrar erişim sağlanacak sürenin gösterilmemiş olması, bahsedilen müdahalenin ölçüsüz olduğu sonucunu ortaya çıkardığını belirtmiştir.
Bunlara ek olarak Mahkeme erişim engeli kararından önce içeriğin yer aldığı internet sitesi işleticisine ilgili içerik hakkında bilgilendirmede bulunulması, içerik sahibine bildirimde bulunulmasının sağlanması ya da içeriğin kaldırılmasının ihtar edilmesi gibi internet sitesinin tümüne yönelik erişim engeli getirilmeden uygulanabilecek herhangi bir alternatif sınırlama yöntemi bulunmadığını belirtmiştir.
Karar, Resmî Gazete’de yayınlanmasından itibaren 9 ay sonra, 27 Haziran 2024 tarihinde yürürlüğe girecektir.
4. SONUÇ
İnternet, en yaygın şekilde kullanılan kitle iletişim aracı haline gelmesiyle birlikte bireylerin hayatına sağladığı katkı kadar kendinden kaynaklı sorunların da doğmasına sebep olmuştur. Bu sorunların devlet eliyle engellenmesi gerekliliği açıktır. Erişim engeli de böyle bir zorunluluktan doğmuş bir yaptırım olarak karşımıza çıkmaktadır. Fakat erişim engelinin haberleşme özgürlüğü, basın özgürlüğü, düşünceyi açıklama özgürlüğü gibi bir çok anayasal özgürlüğü kısıtladığı göz önüne alındığında bu yaptırımın uygulanmasında çok dikkatli olunması gerekmektedir.
Mahkeme kararında tüm bu hususlara değinilerek iptal kararı verilmiş olsa da kararın gerekçesindeki bazı hususlara katılmadığımızı belirtmek gerekir. İptal edilen 6. cümlede ihlale ilişkin sadece içeriğe erişimin engellenmesinin mümkün olmadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla yapılan ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tamamına yönelik erişimin engellenmesi kararı verilebileceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla internet sitesinin tamamına yönelik erişimin engellenmesi koşullarının sınırlı olarak sayıldığı ifade edilebilir. Buradan yola çıkarak ölçülülük ve gereklilik ilkeleri bakımından, daha az zarar verecek içeriğe erişimin engellenmesi kararının uygulanamaması halinde sitenin tamamına erişimin engelleneceğinin belirlenmiş olması karşısında, Mahkeme ile gerekçe yönünden aynı kanaatte olmadığımızı belirtmek gerekir. Benzer şekilde Mahkeme’nin gerekçeli kararındaki keyfi uygulamalara mahal vermeme yönünden endişelere de katılmamız mümkün değildir. Zira erişim engeli kararı denetimsiz olmayıp karara karşı işlevsel bir itiraz kanun yolu, yani denetim mekanizması öngörülmüştür. Keyfi uygulamalar ancak etkin bir denetim mekanizmasıyla önlenebilir. Etkin bir denetim mekanizmasının öngörüldüğü durumlarda öncelikle uygulayıcılara, değilse denetimi gerçekleştirecek yargıya güvenmek gerekir.
Tüm bunların yanında, özellikle GSM operatörleri, e-ticaret pazar yerleri ile HTM sektörlerinde faaliyet gösteren büyük reklam verenler bakımından idari para cezalarının caydırıcı olmaktan çok uzak olduğunu; büyük reklam verenler bakımından ticari reklam düzenlemelerine uyulmasının ancak erişimin engellenmesi gibi caydırıcı tedbirlerle temin edilebileceğini de belirtmek gerekir.
Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının gerekçesinden ders çıkararak ifade özgürlüğü ile çalışma ve özel teşebbüs kurma hakkına halel getirmeyecek, ancak ticari reklam düzenlemelerine uyulmasının temin edilmesi bakımından caydırıcı etkiyi de yaratabilecek bir takım yeni yaptırım düzenlemelerine ihtiyaç olduğu kanaatindeyiz.
Elif KARA
Öztürk & Kuru Avukatlık Ortaklığı
Kasım-2023
KAYNAKÇA
- 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun
- 5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun
- 01.04.2022 Tarihli Resmi Gazete
- 27.10.2023 Tarihli Resmi Gazete