GİRİŞ
29.07.2023 tarihinde Sağlık Bakanlığı (“Bakanlık”) tarafından “Sağlık Hizmetlerinde Tanıtım ve Bilgilendirme Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik” (“Yönetmelik”) Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Bu yönetmeliğin amacı; sağlık hizmetlerinde tanıtım ve bilgilendirme faaliyetlerine ilişkin olarak temel ilke ve ölçütlerin belirlenmesini sağlamaktır. Yönetmelikte ilgili faaliyetlerin denetlenmesine ve uygulanacak yaptırımlara ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir. İlgili yönetmelik; sağlık meslek mensuplarını, hekim, diş hekimi, eczacı, hemşire, ebe ve optisyen ile diğer meslek mensuplarını; sağlık hizmeti sunulan, gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilere ait tüm sağlık kurum, kuruluş ve müesseselerini kapsadığını belirtmektedir.
İşbu çalışmada sağlık hizmetlerinde tanıtım ve bilgilendirme faaliyetleri açısından görsel içeriklerin kullanılması durumu Kişisel Verileri Koruma Hukuku ve Reklam Hukuku kapsamında incelenecektir.
1. SAĞLIK HİZMETLERİNDE TANITIM VE BİLGİLENDİRME FAALİYETLERİ
KAPSAMINDA GENEL USUL VE ESASLAR
Bakanlık, Yönetmelikte; tanıtım ve bilgilendirmelerde kişisel ve kurumsal hangi bilgilere yer verilebileceğini, bilgilendirmelerin sadece konusunda hukuken yetkili sağlık meslek mensupları tarafından yapılabileceğini, doğruluğu bilimsel ve klinik olarak kanıtlanmamış, yerleşik tıbbi yöntem haline gelmemiş, Bakanlıkça tıbbi işlem olarak tanımlanıp düzenlenmemiş tıbbi ve tedavi yöntemleri hakkında açıklamalara yer verilemeyeceğini, bu yöntemlerle hastalıkların tedavi edildiği veya tedaviye yardımcı olunduğuna dair ifadeler kullanılamayacağını, hizmet verilen sağlık alanıyla ilgili sağlığı koruyucu ve geliştirici nitelikteki bilgiler ile sınırlı bilgilendirme yapılabileceğini, kişilerin bilgi ve rızaları olmaksızın kişisel telefonlarından aranamayacağını, mektup, sms, e-posta ve sosyal paylaşım araçları ile ileti gönderilerek reklam ve tanıtım yapılamayacağını, sağlık tesislerinin hasta tedavi ettiği uzmanlık dallarından başka hastaları kabul ve tedavi ettiği intibaını uyandıracak şekilde halkı yanıltan, yanlış yönlendiren, kişi ve toplum sağlığını tehlikeye düşüren, talep ve haksız rekabet ortamı yaratan tanıtım ve bilgilendirme yapılamayacağını, sağlık alanında vakıf, şirket veya dernek adı altında yapılan paylaşımların da bu kapsam içine alınacağını; vakıf, şirket veya dernek adı altında sağlık alanında çalışma yürütenlerin de yaptıkları reklamlardan sorumlu olabileceğini düzenlemiştir.
Yönetmelikte ayrıca, sayılan ilkelere aykırı olmamak kaydıyla internet arama motorlarına sağlık tesisleri ve hekimler tarafından kayıt yaptırılmasının mümkün olduğu belirtilmiştir, hastaların sağlık hizmetine yönelik teşekkür ilanında bulunduğuna dair izlenim oluşturacak, hizmetin diğerlerinden farklı ya da daha üstün olduğu algısı oluşturacak biçimde insanların güvenini kötüye kullanan ya da bilgi eksikliğini istismar eden tanıtım ve bilgilendirme yapılamayacağı da vurgulanmıştır.
Önemle belirtmek gerekir ki “kullanılacak anahtar kelimeler ve arama motorlarında çıkan sonuç sayfasında yer alan tüm bilgiler bu Yönetmelikteki ilkelere aykırı olamaz.” ibaresi yer almaktadır. Bu bağlamda arama motoru aramalarında ilk sıralarda çıkabilmek için talep yaratmaya dönük her türlü müdahale de yönetmelikte tanıtım ve bilgilendirme faaliyetlerinin ihlali olarak değerlendirilmiştir.
Yönetmeliğin “Tanıtım ve Bilgilendirmelerde Görsel İçerik Kullanımı” başlıklı 7. maddesinde sağlık meslek mensupları ve sağlık tesislerinin, sundukları sağlık hizmetleri ile ilgili yapacakları tanıtım ve bilgilendirmelerinde; tedavinin etkilerini kıyaslayıcı ve talep oluşturan nitelikte, tedavinin öncesi ve/veya sonrası görsellerin kullanılmasını yasaklamıştır. Görsel içeriğin tanıtım ve bilgilendirme faaliyetleri çerçevesinde kullanılabilmesi için belli ilke ve esaslar belirlemiştir.
2. GÖRSEL İÇERİKLERİN TANITIM VE BİLGİLENDİRME
FAALİYETLERİNDE KULLANILMASININ İLKE VE ESASLARI
Sağlık meslek mensubu yahut sağlık tesisleri tarafından paylaşılacak görsel içeriklerde; genel ahlak kurallarına aykırı, kamu sağlığı ile esenliğine tehdit oluşturan, kişi hak ve hürriyetlerini zedeleyen, hastanın özel ya da sosyal yaşamını istismar edici, toplumu endişeye sevk edici veya yanıltıcı biçimde görüntü ve ifadelere yer verilemeyeceği düzenlenmiştir.
Hastaya ait fotoğraf, video gibi görsel içeriklerin kullanılabilmesi için hastanın bizzat kendisinin, küçük veya kısıtlı ise veli veya vasisinin açık rızasının alınması şarttır. Açık rıza alınırken Yönetmelik ekinde yer alan “Görsel İçerik Kaydetme ve İşleme Onam Formu” adında özel bir form kullanılır. Görsel içeriği paylaşılacak olan hasta, paylaşılacak görsel içeriği önceden görme hakkına sahiptir. Görsel paylaşım izni her zaman geri alınabilir. İzni geri çekme herhangi bir şarta bağlanamaz. Hastanın geri çekme talebini sağlık tesisi veya ilgili sağlık meslek mensubu hemen işleme almak ve talebi ivedilikle sonuçlandırmakla yükümlüdür.
Görüntü paylaşım izni vermeyen hastalara farklı muamele uygulanamaz. Örneğin; tanı ve tedavi uygulamalarında ve alınacak bedellerde herhangi bir değişiklik olmayacağı bilgi ve güvencesinin verilmesi zaruridir. Görsel içeriklerinin kullanılabilmesi için alınan izin karşılığında hastaya herhangi bir bedel ödenemez ya da bedelde indirim yapılamaz, hediye verilemez.
Sağlık meslek mensubu yahut sağlık tesisleri tarafından yapılan tanıtım ve bilgilendirmede kullanılacak video ve fotoğraflara ait ortamların, kullanılan tekniklerin gerçeğine aykırı olmaması yani shop uygulanmaması, görsel içeriklerin yanıltıcı makyaj olmaksızın paylaşılması zorunludur. Görsel içerikler üzerinde sonradan teknolojik değişiklik veya düzeltme uygulanamaz. Görsel içeriklerde hasta üzerinde uygulanan işlem tarihi ve görselin çekildiği tarihin belirtilmesi zorunludur. Farklı mecralarda yapılmış olsa da görsel içeriklere ilişkin yapılan hasta yorumları veya teşekkür ilanı anlamına gelecek ifadeler paylaşılamaz. İlgili hasta yorumları veya teşekkür ilanlarının önüne geçebilmek adına görsel içeriklere ait paylaşımların tamamen yoruma kapatılması zorunludur. Ameliyat veya operasyon esnasında ve ameliyathanede hasta görüntüsü paylaşılması yasaklanmıştır.
Genel ahlak kurallarına aykırılık oluşturacak biçimde vücudun mahrem bölgelerine ait görsel içerikler paylaşılamaz. Görsel içerikli paylaşımlar, sağlık tesisi veya ilgili sağlık meslek mensubunun kendisi tarafından yapılmak zorundadır. Bizzat hasta yahut hasta yakını tarafından ilgili görseller kullanılamaz. Bu paylaşımların başkaları tarafından yapılmış olması ilgili sağlık tesisi veya sağlık meslek mensubunun sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Paylaşılan görsel içerikler; yazılı, görsel basın, sosyal medya platformları, internet siteleri gibi mecralarda sponsorlu olarak ya da ücret verilerek yayınlanamaz.
Sağlık meslek mensubu veya sağlık kuruluşunun, diğer sağlık meslek mensuplarından veya sağlık kuruluşlarından daha üstün veya daha iyi olduğu izlenimini vermeye yönelik olarak diğer kuruluşlar yahut sağlık mensuplarıyla kıyas içine girecek şekilde bölge, mekân, tıbbi cihaz, donanım, araç, gereç veya personel yahut benzeri herhangi bir unsur ile ilgili görsel paylaşılamaz.
3. TANITIM VE BİLGİLENDİRME FAALİYETLERİNİN
DENETLENMESİ VE OLASI İHLALLERİN YAPTIRIMLARI
Yönetmelik’in 10. maddesinde ise yaptırımlar düzenlenmiştir. İlgili madde kapsamında hekim veya diş hekimleri tarafından, bu hükümlere aykırı olarak tanıtım ve bilgilendirme yapıldığının tespit edilmesi halinde idari para cezası uygulanır. İlgililer hakkında ilgili mevzuatı kapsamında değerlendirilmek ve işlem yapılmak üzere bağlı bulundukları meslek kuruluşuna gerekli bildirimler yapılır.
Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak tanıtım ve bilgilendirme faaliyetlerinin yapıldığı tespit edilen sağlık tesisi iki kez uyarılır. Bir yıl içerisinde üçüncü kez bu Yönetmelik hükümlerine aykırı tanıtım ve bilgilendirme faaliyetleri yapıldığının tespit edilmesi halinde üç gün süreyle ilgili tıp veya uzmanlık dalındaki birimin faaliyeti durdurulur.
Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak tanıtım ve bilgilendirme yapıldığı tespit edilen uluslararası sağlık turizmi sağlık tesisi veya uluslararası sağlık turizmi aracı kuruluşu uyarılır. Bir yıl içerisinde ikinci kez tespit edilmesi halinde bir ay, üçüncü kez tespit edilmesi halinde üç ay süreyle kuruluşun ve tesisin sağlık turizmi faaliyeti durdurulur.
Yönetmelik kapsamında tanıtım ve bilgilendirme faaliyetlerinin denetlenmesi ve değerlendirilmesi hususunda illerde, tanıtım ve bilgilendirme faaliyetlerinin Yönetmelik hükümlerine ve ilgili diğer mevzuata uygunluğunu değerlendirmek üzere Valilik onayı ile Sağlıkta Bilgilendirme Tanıtım Faaliyetleri İl Değerlendirme Komisyonu kurulacağı düzenlenmiştir.
Tanıtım ve bilgilendirme faaliyetleri; Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü ve İl Sağlık Müdürlükleri tarafından basın ve yayın organları, internet siteleri üzerinden düzenli olarak taranır. Müdürlükler; Bakanlık talimatı, resen tespit, ihbar veya şikâyet üzerine sosyal paylaşım ve internet siteleri, afiş, ilan, yazılı ve görsel basın ve benzeri mecralarda bu Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak yürütüldüğü tespit edilen tanıtım ve bilgilendirme faaliyetleri hakkında yapılan iş ve işlemleri Bakanlığın Sağlık Tesisleri Denetim ve İzleme Sistemi üzerinden gerçekleştirir.
4. KİŞİSEL VERİLERİ KORUMA KURULU’NUN 2023/787 SAYILI
KARARININ İNCELENMESİ
Kişisel Verileri Koruma Kurulu’nun (“Kurul”) 11/05/2023 tarihli ve 2023/787 sayılı Kararı’nda bir özel hastanenin hastasına ait kişisel verileri sektöre ilişkin mevzuatta yasaklanan reklam ve tanıtım faaliyetleri için kullanmasının hukuka uygun ve meşru amaçlarla gerçekleştirilen bir veri işleme faaliyeti niteliği taşımadığı, hastanın, sözde onam formlarına imza atmış olmasının da açık rızayı hukuka uygun hale getirmeyeceği, belirtilerek gerekli tedbirleri almayan veri sorumlusu hakkında 250.000 TL idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.
Kurul’un 11/05/2023 tarihli ve 2023/787 sayılı kararında verilen idari yaptırımda gerekçe olarak hastalara ait sağlık verilerin ve görüntü kayıtlarının özel nitelikli kişisel veri olarak kabul edildiği, bazı istisnalar dışında bu verilerin açık rıza alınmaksızın işlenmesinin yasaklandığı, hastalara ait kişisel verileri tanı ve tedavi hizmetinin gerektirdiği sınırlar içinde kalmak koşuluyla sadece sağlık hizmeti sunma amacıyla işleyebileceği, bir özel hastanenin de hastasına ait kişisel verileri sektöre ilişkin mevzuatta yasaklanan reklam ve tanıtım faaliyetleri için kullanmasının hukuka uygun ve meşru amaçlarla gerçekleştirilen bir veri işleme faaliyeti niteliği taşımadığı, hastanın, buna aykırı olarak kaleme alınan sözde onam formlarına imza atmış olmasının da açık rızayı hukuka uygun hale getirmeyeceği, aksine veri sorumlusu sıfatı taşıyan özel hastanenin hastalara bu onamı dayatmasının ortaya çıkan hukuki sorumluluğu daha da ağırlaştırdığı gösterilmiştir. Bu bağlamda gerekli tedbirleri almayan veri sorumlusu hakkında 250.000 TL idari para cezası uygulanmasına kişisel verilerin işlenmesine son verilmesi, ayrıca bugüne kadar işlenen ve muhafaza edilen kişisel verilerin imha edilmesi, eğer kişisel verilerin üçüncü kişilere aktarılması söz konusu ise imha edilmesine yönelik işlemlerin bu verilerin aktarıldığı üçüncü kişilere bildirilmesinin sağlanması hususlarının yerine getirilerek sonucundan Kurul’a bilgi verilmesi konusunda veri sorumlusunun talimatlandırılmasına karar verilmiştir.
Söz konusu olayda her ne kadar açık rıza kapsamında gerçekleştirilen veri işlemesi olsa da sağlık alanında hastalardan alınan sağlık verileri birer özel nitelikli veri niteliğinde olup bu veriler ise sadece hasta tanı ve tedavisi amacıyla kullanılmalıdır. Bu noktada ise “ Aydınlatılmış Onam Formu” ile pazarlama, reklam, tanıtım süreçlerinin yürütülmesi amacıyla kişisel verilerin işlenebilmesi için hastalardan açık rıza alınmış olsa dahi, sağlık kuruluşlarının mevzuatta izin verilen bilgilendirme ve tanıtım faaliyetleri kapsamının aşıldığı ve reklam yapıldığı, bu tanıtımların kuruluşun faaliyetlerine ticari bir görünüm veren, talep yaratıcı ve diğer sağlık kuruluşları aleyhine haksız rekabete yol açıcı nitelikte olduğuna karar verildiği, bu doğrultuda sektöre özgü düzenlemeler kapsamında özel hastanelerin reklam yapma yasağı bulunmasına rağmen veri sorumlusu tarafından özel nitelikli kişisel verilerden olan sağlık verileri ve diğer kişisel verilerin reklam amaçlı işlendiğinin açık olduğu, ancak söz konusu işleme faaliyetinin hukuka uygun olmadığı ve meşru bir amaç taşımadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Kişisel Verileri Koruma Kanunu’nun (“Kanun”) kişisel verilerin işlenmesi konusunda önemli rol oynayan ‘’Açık Rıza’’ kavramı, kanunda ‘’belirli bir konuya ilişkin, bilgilendirilmeye dayanan ve özgür iradeyle açıklanan rıza’’ olarak tanımlanır. Bu bağlamda açık rıza kişinin sahip olduğu verinin veri sorumlusu veya veri işleyen tarafından işlenmesine özgür iradesi ile onay vermesidir.
Kanun’un 3. maddesi açık rızada bulunması gereken unsurları belirli bir konuya ilişkin olma, bilgilendirmeye dayanma ve özgür iradeyle açıklanma olarak saymıştır. Açık rızanın geçerli olması için net bir şekilde hangi konuya dair istenildiğinin belirtilmesi gerekir. Konusu belli olmayan açık rızalar kanun kapsamında rıza olarak kabul edilmez. Kişi yalnızca rıza ile hangi verisinin işlendiğini değil, açık rıza verdikten sonra olacaklar için de bilgilendirmelidir. Burada verilen bilgi “aydınlatma yükümlülüğü” çerçevesinde olacaktır. Bu unsurlar kişiye cebir, tehdit, hata ve hile gibi eylemler olmadan tamamen özgür iradeye dayanarak onaylattırıldığında ise tüm unsurlar karşılanmış olacak ve kanun kapsamında geçerli bir açık rıza onayı alınmış olacaktır.
Somut olay çerçevesinde tartışılacak bir başka husus ise veri işleme faaliyetine başlamadan önce açık rıza alınması gerekip gerekmediğidir. Eğer veri somut olayda olduğu gibi özel nitelikli kişisel veri ise bu noktada kişisel veri işleme faaliyetinin açık rıza dışındaki işleme şartlarından birine dayanıp dayanmadığına bakılır. Eğer bu şartlardan birine dayanmıyorsa açık rıza alınması gerekmektedir. Bu bağlamda açık rıza; bir veri işleme faaliyetini hukuka uygun hale getirecektir.
5. SONUÇ
Kurul tarafından verilen karar yalnızca Kanun’da düzenlenmiş hükümlerle değil ilgili diğer mevzuat hükümleri de irdelenerek çözüme kavuşturulmuştur. Somut olaya bakıldığında fotoğraf ve videoların hastalık hakkında bilgi verdiği ve tedavi sonucu hakkında açıklamalar yapıldığı değerlendirilmiştir. Kanun kapsamında alınan rıza bu niteliğiyle bir diğer düzenleme olan Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin ilgili maddesine aykırılık oluşturduğu tespiti yapılmıştır.
Mevzuattaki diğer düzenlemelerle birlikte bir değerlendirme yapıldığında özel hastanelerin talep yaratmaya yönelik reklam yapmalarının yasak olduğu açık bir şekilde görünmektedir. Kurul bu kararı ile birlikte Yönetmelik kapsamında getirilen düzenlemelere uygun içtihadlar oluşturmaya başlayacağını göstermektedir. Bu kapsamda tüm sağlık hizmeti veren kurumların Kurul’un incelemelerine hazırlıklı olması ve Kurul’un güncel kararlarını takip ederek görsel tanıtım stratejilerini güncellemeleri gerektiği açıktır.
Stj. Av. Elif Kara
Ağustos 2023
Öztürk&Kuru Avukatlık Ortaklığı
KAYNAKÇA
-Kişisel Verileri Koruma Kanunu
-Sağlık Hizmetlerinde Tanıtım ve Bilgilendirme Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik
-Özel Hastaneler Yönetmeliği
–https://www.kvkk.gov.tr/Icerik/7692/2023-787
-Hasta Hakları Yönetmeliği
-Kişisel Verilerin Silinmesi, Yok Edilmesi veya Anonim Hale Getirilmesi Hakkında Yönetmelik
-1219 Tababet Ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun