1. GİRİŞ
Süveyş Kanalı, Akdeniz’i Kızıldeniz’e bağlayarak Asya ile Avrupa arasındaki en kısa rotayı oluşturan dünyanın en önemli suyollarından biridir. Çin başta olmak üzere Uzakdoğu’nun ihracat yükünü Avrupa’ya taşımasıyla önem arz etmektedir. Küresel ticaretin yaklaşık yüzde 12’si bu suyolu ile sağlanmakta ve her gün 50’den fazla gemi ile milyonlarca dolarlık yükün Akdeniz, Kuzey Avrupa ve Kuzey Amerika’nın doğu limanlarına ulaştırılması mümkün olmaktadır.
Küresel ticaret açısından hayati öneme sahip olan bu kanal, Somalili korsanların saldırılarının hedefinde bulunmakta ve bu durum hem bölgesel hem de küresel alanda hâlihazırda endişelere sebep olmaktaydı. Ancak yakın zamanda Kızıldeniz’de Husiler olarak bilinen grubun İsrail’e giden veya İsrail ile ticaret yaptığını iddia ettiği gemilere saldıracaklarını duyurması ve Aralık başından bu yana söz konusu saldırıların başlaması, küresel deniz ticareti için çok daha büyük bir tehdit oluşturmaya başladı.
Süveyş Kanalı İdaresi 17 Aralık 2023’te yaptığı açıklamada Husilerin İsrail’e gidecek gemilere saldırılar gerçekleşmesiyle 55 geminin rotalarını Ümit Burnu’na yönlendirdiğini duyurdu. O tarihten bu yana aralarında dünyanın en büyük konteyner şirketi olan İtalyan-İsviçre ortaklı MSC, Fransız konteyner ve yük taşımacılığı şirketi CMA-CGM, Danimarka merkezli deniz nakliye şirketi Maersk, Alman taşımacılık şirketi Hapag-Lloyd gibi birçok büyük şirketin Kızıldeniz seferlerini askıya almasına ve rotalarını Ümit Burnu’na çevirmesine yol açtı.
Gemilerin Süveyş Kanalı’ndan geçmek yerine Ümit Burnu’na uğrayarak seferlerini gerçekleştirmesi ise gemilerin aldığı yolun uzamasına, dolayısıyla maliyetlerin ve teslimat sürelerinin 3 ila 4 haftayı bulabilecek şekilde artmasına, emisyon değerlerinin yükselmesine yol açmaktadır.
Artan maliyetler ayrıca bazı deniz ticareti aktörlerinin eğilimlerini şekillendirerek ithalat ve ihracatın Asya ile Amerika’nın batı kıyısı arasına kaymasına ve bu rotada yapılan seferlerin artmasına da sebebiyet vermiştir.
Seferlerin gecikmesi ve durdurulması Türkiye’nin ihracat ve özellikle ithalat taşımalarında da endişelere yol açtı. Gelişmelerden ilk aşamada öncelikli olarak en fazla kimya ve otomotiv tedarik sanayii gibi sektörlerin etkilendiği kaydedilmiştir. Ara mamül ve ham madde teslimatlarının ocak sonuna ertelenmesine yol açarak üretimi de aksatabileceği endişeleri doğmuştur. Fakat bu endişelerin yanı sıra artan maliyetler ülkeleri daha yakın kaynaklar bulmaya itebilecek ve Türkiye için “yakında üretim” (nearshoring) fırsatlarının doğması da mümkün olabilecektir. Süveyş Kanalı’ndaki bu gelişmeler Avrupa’daki ithalatçıların bazı siparişlerini Türkiye’ye yönlendirmesi ve tedarik zincirini daha yakın coğrafyalara kaydırma eğilimi göstermesi ihtimallerini gündeme getirmiştir.
Rotanın Ümit Burnu’na çevrilmesiyle birlikte artan maliyetler şirketleri force majeure yani mücbir sebebe dayanarak ek ücretler getirmeye ve navlunları önemli oranda arttırmaya zorlamaktadır. Geçtiğimiz günlerde navlunların dört katına kadar çıktığı gözlemlenmiştir.
Kızıldeniz’deki bu saldırılar sebebiyle seferlerin aksaması, durdurulması, ya da rotanın Ümit Burnu’na çevrilmesi zorunluluklarının taşıma sözleşmeleri ve ticari faaliyetler açısından bir mücbir sebep olarak değerlendirilmesi, sözleşmenin uyarlanması ile Türk Ticaret Kanunu’nun ve özellikle çarter sözleşmelerinin savaş, terör, korsanlık hallerine ilişkin özel hükümlerinin uygulanması konuları gündeme gelmiştir. Bu makalemizde Kızıldeniz’deki fiili durumu mücbir sebep unsurları bakımından ve Türk Ticaret Kanunu’ndaki veya tarafların akdettiği sözleşmelerde bulunan özel hükümler bakımından inceleyeceğiz.
2. MÜCBİR SEBEP VE UNSURLARI
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2017/11-90 E. 2018/1259 K. sayılı ve 27.06.2018 tarihli kararında doktrine de atıf yaparak mücbir sebebin tanımını ve unsurlarını ortaya koymaktadır. Doktrinde ve ilgili kararda mücbir sebep, sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlâline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olay olarak tanımlanmıştır. (Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2017, s. 582).
Mücbir sebebin unsurları ise şu şekilde belirtilmiştir:
- Mücbir sebep, zorlayıcı bir olaydır. Bu olay doğal, sosyal veya hukuki bir olay olabileceği gibi insana bağlı beşeri bir olay da olabilir.
- Bu olay, zarar verenin faaliyet ve işletmesi dışında kalan bir olay olmalıdır.
- Mücbir sebep sebebiyle zarar veren taraf, bir davranış normunu veya sözleşmeden doğan bir borcu ihlal etmiş olmalıdır.
- Mücbir sebep, davranış normunun ihlali ya da borca aykırılığın sebebi olmalıdır. Diğer bir deyişle ihlalle mücbir sebep arasında bir illiyet bağı olmalıdır.
- Mücbir sebep kaçınılmaz bir şekilde ihlale veya borca aykırılığa yol açmış olmalıdır. Mücbir sebebin neden olduğu ihlal veya aykırılık mevcut bütün önlemlerin alınmış olmasına rağmen karşı konulamaz ve önlenemez olmalıdır.
- Hukuki ilişkinin kurulduğu tarihte mücbir sebebin doğuracağı sonuçlar öngörülemez olmalıdır.
Söz konusu fiili durumu bu unsurlar açısından değerlendirdiğimizde Süveyş Kanalı’ndaki saldırılardan önce yapılmış sözleşmeler kapsamında “öngörülmezlik koşulu” sağlanmış kabul edileceğinden, bu saldırıların mücbir sebep oluşturması mümkün görünmektedir.
Mücbir sebep, illiyet bağını keserek borçluyu sorumluluktan kurtarmaktadır. Bu kapsamda Süveyş Kanalı saldırıları nedeniyle sözleşme hükümlerini ihlal etmek zorunda kalan taşıyan ve taşıma işleri organizatörleri mücbir sebebi ileri sürerek sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesinden doğan sorumluluktan kurtulabilecektir.
Ayrıca söz konusu saldırılar, borçlunun borcunun ifa edilmesini imkânsız hale getirdiyse Türk Borçlar Kanunu Madde 136/1 kapsamında ifa imkânsızlığı öne sürülerek borcun sona ermiş olduğu tespit edilebilecektir. Burada dikkat edilmesi gereken hususlar, borçlanılmış edimin sözleşmenin kurulmasından sonra imkânsız hale gelmiş olması ve borçlunun imkansızlıktan sorumlu olmaması gerektiğidir. Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmeli ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almalıdır. Aksi halde borçlu, bildiriminin geç yapılmasından veya yapılmamasından doğan zararları karşılamakla yükümlü olacaktır.
3. SÖZLEŞMENİN UYARLANMASI
Artan maliyetlerin, seferlerin durmasının, askıya alınmasının veya gecikmesinin aşırı ifa güçlüğüne sebep olduğu hallerde Türk Borçlar Kanunu madde 138’de düzenlenen aşırı ifa güçlüğü hükümlerinin uygulanması gündeme gelebilecektir. Özellikle artan maliyetlerin edimler arası dengeyi katlanılamaz hale getirdiği ve bir taraftan ifanın beklenmesinin artık dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edeceği hallerde uygulanması söz konusu olabilmektedir. Bu durumda edimi ifa etmesi beklenemeyecek taraf hâkimden sözleşmeyi uyarlamasını isteyebilecektir.
İlgili hüküm “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır. “şeklinde düzenlenmiştir.
Bu hükmün uygulanabilmesi için öncelikle ortaya çıkan olağanüstü durumun doğmamış ve uyarlama talep eden tarafın durumu öngörmemiş ve öngörmesi beklenemeyecek bir durum olması gerekmektedir. Bu kapsamda sözleşmenin saldırıların başlamasından önce kurulmuş olması gerekecektir. Olağanüstü durum aşırı ifa güçlüğüne yol açmış olmalı ve taraftan ifanın beklenmesinin dürüstlük kuralına aykırı hale gelmiş olması gerekmektedir. Ayrıca uyarlama isteyen tarafın, uyarlama hakkından feragat etmemiş, uyarlamaya konu borcu ifa etmemiş veya ihtirazı kayıtla ifa etmiş olması gerekmektedir.
4. TİCARET KANUNUNDAKİ ÖZEL HÜKÜMLER
Süveyş Kanalı’ndaki saldırılar her ne kadar bir savaş niteliğinde olmasa da fiili durumun yarattığı zorlayıcı koşullar hem Türk Ticaret Kanunu’ndaki, hem de çarter sözleşmelerindeki savaşa dair özel hükümlerin kıyasen somut olaya da uygulanması hususunu gündeme getirmiştir.
Türk Ticaret Kanunu Madde 1182’de “Zararın aşağıdaki sebeplerden ileri gelmesi hâlinde taşıyan ve adamları, kusursuz sayılır” denilerek sebepler arasında “Harp olayları, karışıklık ve ayaklanmalar, kamu düşmanlarının hareketleri, yetkili makamların emirleri veya karantina sınırlamaları” sayılmıştır. Taşıyanlar veya taşıma işleri organizatörleri bu kapsamda doğabilecek doğrudan ya da dolaylı zararların meydana gelmesi halinde bu madde kapsamında da sorumluluktan kurtulabilecektir. Saldırılar sebebiyle, geminin batması, hasarlanması gibi durumlar doğrudan zararlara örnek iken, saldırılardan kaçmak amacıyla başka bir limana sığınması ve bu limanda taşınan emtiaya gelebilecek hasar veya sığınmadan doğan gecikmeler dolaylı olarak meydana gelen zarar olarak değerlendirilebilir.
Diğer bir özel hüküm olan Madde 1218’in ilk fıkrası “Gemiye ambargo veya devlet hizmeti için el konulması, varma yeri ülkesi ile ticaretin yasaklanması, yükleme veya varma limanlarının abluka altına alınması, sözleşme gereğince taşınacak olan eşyanın tamamının yükleme limanından ihracının veya varma limanına ithalinin yahut transit geçişinin yasaklanması gibi bir kamu tasarrufu yüzünden sözleşmenin ifasının engellenmiş olması her iki tarafa herhangi bir tazminat vermekle yükümlü olmaksızın sözleşmeyi feshedebilme hakkı verir.” şeklinde düzenlenmiştir. Husilerin saldırıları sebebiyle hükümde sayılan durumlar gerçekleşirse taraflar fesih haklarını kullanabileceklerdir.
Bir sonraki fıkrada “Henüz yolculuk başlamamışsa, fesih hakkının kullanılabilmesi için sözleşmenin ifasını engelleyen durumun mevcut ihtimallere göre kısa zamanda ortadan kalkmayacağının anlaşılmış olması gerekir. Buna karşılık, yolculuk başladıktan sonra sözleşmenin ifası engellenmişse, fesih hakkının kullanılabilmesi için bir ay boyunca engelin kalkmasının beklenmesi gerekir.” denilerek bu fesih hakkına ilişkin bekleme süreleri düzenlenmiştir. Fakat bu fesih hakkına ilişkin bekleme süresine dördüncü fıkra ile savaş haline özgü bir istisna getirilmiştir. İlgili hüküm “Savaş çıktığı için geminin veya navlun sözleşmesi gereğince gemi ile taşınacak eşyanın tamamı yahut her ikisinin artık serbest sayılmaması ve zapt veya müsaderesi tehlikesi mevcutsa, taraflar belli bir süre beklemeye zorunlu olmaksızın fesih hakkını kullanabilirler.” şeklinde düzenlenmiş olup her ne kadar Süveyş Kanalı’ndaki durum bir savaş hali değilse de bu durum yine de maddede yazılı sonuçları doğurabileceğinden saldırıların savaş hali gibi düşünülüp ilgili hükümlerin uygulanması mümkün görünmektedir.
Tarafların fesih haklarını kullanmaları halinde Madde 1225 gereğince navlun sözleşmesi yolculuk başlamadan önce ve Madde 1218’de öngörülen sebeplerle feshedilmişse, taraflar birbirine tazminat ödemekle yükümlü olmayıp sadece o ana kadar doğmuş bulunan borçlarını ifa etmek zorundadır. Navlun sözleşmesi yolculuk başladıktan sonra bu sebeplerle feshedilmişse, taşıyana o ana kadar doğmuş bulunan alacakları dışında fesih hakkı kullanılana kadar yapılan yolculuk için, eşya, yükleme limanına geri getirilmiş olsa bile 1210’uncu Maddenin ikinci fıkrası uyarınca hesap edilecek mesafe navlunu da ödenecektir. Taraflar arasında aksi kararlaştırılmadıkça, eşya fesih hakkının kullanıldığı sırada geminin bulunduğu veya en yakın olduğu limanda boşaltılacaktır. Kısmi yolculuk çarteri sözleşmeleri ile kırkambar sözleşmelerinde boşaltma, yolculuğun gecikmesine veya aktarmaya sebebiyet verecekse, navlun sözleşmesinin feshi üzerine taşıtan, diğer taşıtanların muvafakati olmadıkça, eşyanın varma limanından önce boşaltılmasını isteyemeyecektir. Taşıtan, boşaltmadan doğan giderlerle zararı tazmin etmekle yükümlüdür.
5. SÖZLEŞMELERDEKİ ÖZEL HÜKÜMLER
Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan düzenlemelerin yanında, taraflarca kurulan çarter sözleşmeleri de genel olarak savaş tehlikeleri klozları bulundurmaktadır. Bu klozlar genel olarak savaş, savaş eylemleri, iç savaş, devrim, isyan, sivil kargaşa, mayın döşenmesi, korsanlık eylemleri, terör eylemleri durumlarını kapsamaktadır. Böyle klozlar barındıran sözleşmeler kapsamında bu ilgili klozların Süveyş Kanalı saldırıları hakkında da uygulanması gerekecektir.
6. LOJİSTİK HİZMET VERENLERİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ
Gerek genel hükümler gerekse özel hükümler çerçevesinde konumuz kapsamında lojistik hizmet veren taşıyanlar ve taşıma işleri organizatörlerini koruyan hükümler getirilmiş olsa da, bu tarafların da yerine getirmesi gereken yükümlülükler vardır.
Lojistik hizmet veren taraf, zarar görmesi muhtemel olan tarafa ve nakliyata ilişkin sigortaların sigortacılarına gerekli bildirimleri yapmak zorundadır. Sözleşmenin ifasının zorlaştığını veya imkânsızlaştığını gönderen, taşıtan ya da müşterisi olan tarafa yapılacak bildirimler gecikmeden ve yazılı şekilde yapılmalı, ifanın zorlaştığı durumlarda ek masraflar çıkmış ise bu masraflar açıklanmalı ve zararın artmaması için gerekli önlemler alınmalıdır.
7. SONUÇ
Süveyş Kanalı’nda gemilere düzenlenen saldırılar seferlerin durmasına, ertelenmesine veya rotanın tamamen değişmesine sebebiyet vererek mal dolaşımında deniz ticaretinde stratejik çapta öneme sahip bir suyolu olması sebebiyle mevcut durum yalnızca Asya-Avrupa seferlerini değil, domino etkisiyle küresel deniz ticaretini etkilemektedir.
Bu mevcut durumun yarattığı etkiler hukuki sorunları da beraberinde getirmekte ve mücbir sebep, sözleşmenin uyarlanması ve özel hükümlerde düzenlenen fesih hakları uygulanabilir hale gelmektedir. Lojistik hizmet verenleri koruyan bu hükümlerin yanında lojistik hizmet verenlerin de zararın artmamasına ve gerekli bildirimleri yapmaya yönelik yükümlülükleri olduğu da unutulmamalıdır.
Stajyer Avukat Selin Aytaç
Öztürk & Kuru Avukatlık Ortaklığı
Ocak 2024
KAYNAKÇA
1. UTİKAD tarafından yayımlanan Süveyş Kanalı Geçişlerine İlişkin Bilgilendirme
2. UTİKAD tarafından yayımlanan Süveyş Kanalı Geçişlerine İlişkin Bilgilendirme’nin ekinde yer alan Av. Eğemen Gürsel Ankaralı tarafından hazırlanan metin
3. Süveyş Kanalı İdaresi’nin 17 Aralık 2023’te yaptığı açıklama
4.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2017/11-90 E. 2018/1259 K. sayılı ve 27.06.2018 tarihli kararı