1. GİRİŞ
1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Kanun Önünde Eşitlik başlıklı 10. Maddesi “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.” hükmünü amirdir.
İşte burada yer verilen “Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür” hükmünün bir yansıması olarak 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 5. Maddesinde de işverene işçilerine eşit davranma yükümlülüğü getirilmiş ve ayrımcılık yasaklanmıştır. Bu makalemizde 4857 Sayılı İş Kanunu kapsamında işverene yüklenen eşit davranma borcu ve buna uyulmaması halinde işverenin karşılaşabileceği yaptırımları kaleme alacağız.
2. EŞİT DAVRANMA BORCU
İş Kanunu’nun 5. Maddesi ile işverene haklı ve objektif bir neden olmadıkça işyerinde çalışan işçilere farklı davranmama borcu yüklenmiştir. İşveren; dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı olarak işçilerine ayrım yapamaz. Buradaki “ve benzeri” ifadesinden de anlaşılacağı üzere tahdidi şekilde sayım yapılmamış, ayrımcılığın her türlüsü yasak kapsamına alınmıştır. Örneğin işçinin cinsel tercihi nedeniyle de ayrımcılığa maruz bırakılmaması gerekmektedir.
Maddenin ikinci fıkrasında işverenin tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamayacağı düzenlenmiştir.
Yine aynı maddenin üçüncü fıkrasında işverenin cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı olarak farklı işlem yapamayacağını düzenlenmiştir. Ücret konusunda da işverene ayrım yapmama borcu yüklenmiş olup işveren, aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret belirleyemeyecektir.
3. EŞİT DAVRANMA KRİTERLERİ
Ayrım yapma yasağı ile amaçlanan, işverenin işçilere karşı keyfiyetle hareket etmesini engellemektir. Eşit davranma borcuyla tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı durumda tutulması değil, eşit durumdaki işçilerin farklı uygulamaya tabi tutulmaması amaçlanmaktadır. Kanun, işverene her durumda mutlak bir eşit davranma borcu yüklememiştir.
Yerleşik Yargıtay içtihatlarında da değinildiği üzere, işverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemeyecektir.
Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarına göre eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için;
- Aynı işyerinin işçileri olma
- İşyerinde topluluk bulunması
- Kolektif uygulamanın varlığı
- Zamanda birlik
- İş sözleşmesi ile çalışmak koşulları gerekmektedir.
4. EŞİT DAVRANMA İLKESİNE AYKIRI DAVRANILMASI HALİNDE YAPTIRIM
İşverenin eşit davranma borcu iş sözleşmesinin kurulmasından başlayarak iş sözleşmesinin sona ermesine kadar devam etmektedir. Nitekim İşverenin eşit davranma borcuna aykırı hareket etmesi durumu 4857 sayılı İş Kanunu m.5/6’da düzenlenmiştir. Bu fıkraya göre “İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanunun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.” Bu tazminat uygulamada ve doktrinde “ayrımcılık tazminatı” olarak adlandırılmaktadır.
Anılan hükümde de belirtildiği üzere işçinin ayrımcılık ile karşı karşıya kalması durumunda dört aya kadar ücret tutarındaki uygun bir tazminat ile yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilecektir. Tazminat miktarı belirlenirken, ihlalin ağırlığı ve işçinin kıdemi gibi hususlar dikkate alınmaktadır. Ayrıca mahkemece kararda tazminat miktarının bir ile dört ay arasında ne kadar olması gerektiği açıkça belirtilmelidir.
Eşit davranma ilkesinin ihlali halinde ispat yükünün kimde olacağı hususu kanunda açıkça düzenlenmiştir. Buna göre ispat yükü işçidedir, ancak işçinin ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde ortaya koyması halinde ihlalin doğmadığını ispat yükü işverene geçecektir.
5. SONUÇ
1982 Anayasası’nın 10. Maddesinde yer verilen eşitlik ilkesinin bir görünümü olarak 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 5. Maddesinde de işverene haklı ve objektif bir neden olmadıkça işçilere eşit davranma yükümlülüğü getirilmiştir. İşverenin dil,ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplerle işçiye ayrımcılık yapması 4 maaşa kadar bir ayrımcılık tazminatına sebep olabileceği gibi işçinin bu ayrımcılık nedeniyle uğradığı zararları da talep etmesine sebep olabilir.
Bu tip ihlaller Alman Tedarik Zinciri Yasası ve ESG ilkeleri bakımından da ağır ihlaller olduğundan işverenlerin itibarlarının zedelenmesine ve hatta Avrupa Birliği ile ticaret yapmasının yasaklanmasına dahi sebebiyet verebilecektir.
Av. Merve GÜLER
Öztürk & Kuru Avukatlık Ortaklığı
Mayıs 2024
KAYNAKÇA
1. Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 30.09.2010 tarih, 2017/24115 E., 2019/17734 K. sayılı kararı
2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 28.02.2011 tarih, 2010/23498 E., 2011/5236 K sayılı kararı